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15 de Setembro de 2019

A recusa de obediência no Código Penal Militar

Iremar Vasques, Estudante
Publicado por Iremar Vasques
há 3 anos

Iremar Aparecido da Silva Vasques[1]

Resumo: Trata-se de trabalho voltado a analisar o crime militar de recusa de obediência, nos termos do Código Penal Militar, com ênfase na ordem como elemento essencial do tipo penal e que se materializa como ato administrativo, do qual se exigem, como requisitos, o sujeito competente, a finalidade pública, a forma prescrita na lei, o motivo idôneo e o objeto lícito e possível. Busca-se, ao final, estabelecer critério que possibilite diferenciar a ordem legal da ordem manifestamente criminosa, esta que não obriga à obediência.

Introdução

Cuidamos, nas linhas que se seguem, de analisar o delito de recusa de obediência à luz da norma substantiva penal militar, da doutrina e da jurisprudência, donde se nota a abordagem teórico-metodológica da pesquisa dogmática.

Além dos autores consagrados na área, foi procedida extensa pesquisas nos sítios eletrônicos dos tribunais militares (de São Paulo, de Minas Gerais e do Rio Grande do Sul), e do Superior Tribunal Militar.

A móvel para o trabalho tem origem na constatação feita, sobretudo em sala de aula, na Academia de Polícia Militar do Barro Branco, do grande volume de dúvidas que existem, entre os militares, quanto aos contornos deste tipo penal.

Mais do que solucionar as questões teóricas que afligem o aluno em sala de aula, a análise do ilícito é relevante porque tais dúvidas podem se converter em óbices efetivos à persecução penal do delito, em situações concretas.

Seja quando o crime acontece porque o subordinado não tem consciência da gravidade de sua recusa, seja quando deixa de ser apurado porque o superior não tem a segurança necessária para apontar sua ocorrência, o reflexo é sentido na indisciplina da tropa e na perda da autoridade do superior.

A complexidade do tema não permite, naturalmente, apresentar verdades indiscutíveis, sobretudo em face das limitações inerentes ao tipo de trabalho a que nos propusemos, razão pela qual nos contentaremos em colocar o assunto em debate.

2. A Hierarquia e a Disciplina como fundamentos constitucionais das Instituições Militares.

O constituinte de 1.988, reconhecendo que as Instituições Militares merecem tratamento legal diferenciado, tratou de dar dignidade constitucional a dois valores reconhecidos na ética militar e colocá-los como fundamento dos corpos militares. Assim estabeleceu que as Forças Armadas, as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares organizam-se tendo como fundamentos a Hierarquia e a Disciplina (art. 42 e 142 da CRFB/1988).

O conceito dado a estes dois valores fundamentais é explicitado na Lei Complementar Estadual nº 893, de 09 de março de 2001, que instituiu o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo (RDPM), que em seu artigo 3º, ao tratar da Hierarquia, a define como sendo “a ordenação progressiva da autoridade, em graus diferentes, da qual decorre a obediência, dentro da estrutura da Polícia Militar, culminando no Governador do Estado, Chefe Supremo da Polícia Militar”.

Em seguida, ao cuidar da Disciplina, anota, em seu artigo 9º, ser esta “o exato cumprimento dos deveres, traduzindo-se na rigorosa observância e acatamento integral das leis, regulamentos, normas e ordens, por parte de todos e de cada integrante da Polícia Militar”.

Percebemos, da leitura dos dispositivos citados acima, que existe uma relação extremamente intrínseca entre os dois valores.

A Hierarquia é a ordenação da autoridade em crescentes graus. A autoridade é “a) a capacidade ou qualidade do poder de mandar; b) poder que, pela sua legitimidade ou legalidade, deve ser obedecido” (DINIZ, 2013, p. 74). Ora, a disciplina é o dever de obediência pronta e integral e neste sentido decorre diretamente da hierarquia-autoridade.

DI PIETRO, ao tratar do Poder Hierárquico, exprime a existência de três sentidos para a hierarquia, sendo que, acerca do terceiro sentido, concluindo quanto à existência de inter-relação entre os dois valores, diz que:

a hierarquia corresponde a uma relação pessoal, obrigatória, de natureza pública, que se estabelece entre os titulares de órgãos hierarquicamente ordenados; é uma relação de coordenação e de subordinação do inferior frente ao superior, implicando um poder de dar ordens e o correlato dever de obediência. (2014, p. 98).

No mesmo sentido MEIRELLES, após anotar que o dever de obediência impõe ao servidor o acatamento e fiel execução das ordens do superior, dita que “tal dever resulta da subordinação hierárquica e assenta no princípio disciplinar que informa toda organização administrativa”. (2006, p. 472).

Assim, ao considerarmos os crimes contra a autoridade e a disciplina militar, presentes no Código Penal Militar, devemos ter em mente que o tipo penal visa a salvaguarda destes dois bens jurídicos penais militares, caríssimos às organizações castrenses: o poder de mandar, próprio de quem está em determinado grau da escala hierárquica e o dever de obediência, a que estão sujeitos seus subordinados.

3. O crime de recusa de obediência no Código Penal Militar

Não sem razão, portanto, que o Código Penal Militar (Decreto-Lei 1001, de 21 de outubro de 1.969), dedicou um título inteiro à proteção destes bem jurídicos.

Trata-se do Título II, do Livro I da Parte Especial, intitulado “Dos crimes contra a autoridade ou disciplina militar”. Dentro deste título, colocou-se o Capítulo V, que traz os crimes de insubordinação, reunindo o crime de recusa de obediência, a oposição à ordem da sentinela, a reunião ilícita e a publicação ou crítica indevida.

Perceba, pois, que a insubordinação é gênero, do qual é espécie a recusa de obediência. Este é o entendimento defendido por NEVES e STREIFINGER (2013, pp. 812-813).

Pois bem: o artigo 163 do CPM assevera que praticará o crime o subordinado que se “recusar obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução”.

Considerando que o titular dos bens jurídicos atingidos é a Instituição Militar, esta também será o sujeito passivo do delito, podendo o superior ser considerado sujeito passivo secundário. O sujeito ativo é o subordinado hierárquico ou funcional.

Trata-se de crime que exige o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de recusar-se a obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço ou relacionada a dever imposto em lei, regulamento ou instrução.

O crime se consuma no exato momento em que a recusa é expressa, razão pela qual não se admite a tentativa.

3.1. Elementos objetivos do tipo

A conduta incriminada pela norma é a recusa de obediência, isto é, o não acatamento da ordem, seu não cumprimento. Recusar a obedecer é desobedecer. São termos que se equivalem.

O objeto da recusa é a ordem do superior, seja ela referente a assunto ou matéria de serviço, seja ela relativa a dever imposto em lei, regulamento ou instrução.

Ordem é determinação para fazer ou deixar de fazer algo e não se confunde com conselho ou pedido, como já frisado em acórdão do STM em sede de apelação, nas palavras do Eminente Ministro Artur Vidigal de Oliveira, relator:

a recusa de obediência (art. 163, CPM) pressupõe a existência de comando claro, objetivo, concreto, pessoal, direto e imperativo, referente a assunto de serviço. Meras orientações, avisos, insistências ou solicitações não constituem elementares constitutivas do mencionado delito. (apelação nº 91-48.2011.7.02.0102-SP, Relator Ministro Artur Vidigal de Oliveira, j. 24.06.13).

Em julgado recente, o Relator da Apelação nº 19-82.2015.7.10.0010/CE, Ministro José Barroso Filho, do STM, citou Renato Astrosa Herrera, no sentido de que a “ordem é a expressão da vontade do superior dirigida a um ou mais inferiores determinados para que cumpram com uma prestação ou abstenção no interesse do serviço”

A ordem do superior é ato administrativo e, por tal razão, deve preencher os requisitos de existência e validade daqueles atos. Estes requisitos, como exaustivamente enumerados na doutrina, compreendem a competência do sujeito, a finalidade do ato, a sua forma, o motivo e o objeto.

Também a jurisprudência tem abraçado esta noção, como se nota em manifestação do STM, manifesta no relatório do Ministro Fernando Sérgio Galvão, na apelação nº 201-50.2011.7.01.0401/RJ, para quem:

como requisitos de validade da ordem, analisada sob o prisma de constituir ato administrativo, ela deve comportar os seguintes: competência (ser emitida por autoridade competente, sendo endereçada a quem deva cumpri-la); finalidade (visa ao bem comum, alvo a ser perseguido pela Administração Pública); forma (observância, quando cabível, da forma prescrita em disposições normativas); motivo (ser desencadeada por fato que, obviamente, exija a emissão da ordem); e objeto (possuir conteúdo lícito e possível).

Partindo desta premissa, portanto, vamos nos debruçar sobre a ordem do superior, analisando-a sob o prisma do Direito Administrativo, buscando delimitá-la e estabelecer suas nuances:

a) A competência do sujeito:

A ordem deve ser emitida por sujeito competente. Entendemos que é competente o superior, seja hierárquico ou funcional. A competência decorre da condição de superior. Podem ser suscitados questionamentos quando o superior hierárquico não ocupa posição de comando funcional em relação ao subordinado, no entanto estes casos específicos não merecem maior preocupação porquanto já estabelecemos que a obediência resulta do poder hierárquico.

b) A finalidade do ato objeto da ordem:

Este é o aspecto da ordem que mais gera controvérsia. Quanto ao requisito da finalidade do ato, relevante lembrar que todo ato administrativo deve visar fim público sem o que ocorrerá o desvio de finalidade. Este é o fim genérico de todo ato administrativo. Mas existem finalidades específicas a serem buscadas pelo administrador em cada caso conforme leciona JUSTEN FILHO:

em termos abstratos, toda competência é atribuída a um agente para realizar interesses a ele estranhos, para satisfazer necessidades coletivas. Portanto a finalidade teórica e abstrata de todo e qualquer ato administrativo é promover o bem comum. Mas há inúmeras manifestações do bem comum porque existem interesses públicos complexos e entre si contraditórios. O fundamental reside não em afirmar a vinculação da competência a realizar o bem comum, mas em determinar, em vista de cada caso concreto, quais são os interesses a serem protegidos e em que medida o serão. Talvez esse seja o problema mais crucial do direito administrativo: transformar postulados abstratos e indeterminados (interesse público, bem comum) em conceitos operacionais e práticos, que permitam controlar o exercício do poder estatal. Por isso é mais adequado aludir a finalidades do ato administrativo, utilizando a expressão no plural (2014, p. 417).

Especificamente quanto ao crime de recusa de obediência, o tipo penal exige que a ordem do superior verse sobre: a) assunto ou matéria de serviço ou b) dever imposto em lei, regulamento ou instrução.

Em atenção a este aspecto do tipo penal, resta patente que a regularidade da ordem, sua validade, dependerá de sua finalidade, de modo que não é válida a ordem dada ao subordinado para que faça ou deixe de fazer alguma coisa para atender a interesse pessoal, vez que a ordem estaria viciada pelo desvio de finalidade.

Perceba que aqui não falamos da legalidade em sentido estrito da ordem e sim de sua regularidade, porque a legalidade em sentido estrito esta relacionada com o objeto da ordem (objeto lícito) e não com sua finalidade.

Utilizamos a expressão “legalidade em sentido estrito” porque o entendimento dominante na doutrina pátria caminha no sentido de que o ato viciado pelo desvio de finalidade é passível de correção pelo Poder Judiciário porque sofreria de ilegalidade em sentido amplo.

Atualmente, a jurisprudência brasileira reconhece o princípio da legalidade em seu sentido amplo, condicionando-o não somente à aplicação da lei, mas também das regras constitucionais, permitindo-se o controle de legalidade de um ato e sua revisão em face de qualquer espécie normativa, inclusive para realizar aplicação de princípios e regras constitucionais. Assim a análise de conformidade de um ato administrativo, com princípios como razoabilidade, proporcionalidade, eficiência, além de outros que estão implícitos ou explícitos no texto constitucional, também representa controle de legalidade e, consequentemente, aplicação do princípio da legalidade em sentido amplo. (MARINELA, 2015, pp. 67-68).

Concluímos, pois, que há uma competência delimitada pela lei, para que o superior prolate ordens “em matéria de serviço”. Tal expressão, por meio de um conceito jurídico indeterminado, autoriza um juízo discricionário do superior sobre o que seria matéria de serviço ou não. Assim se dá porque não seria possível ao legislador estabelecer um rol exaustivo daquelas atividades que seriam típicas do serviço militar. Neste sentido JUSTEN FILHO assinala que:

[...] os conceitos jurídicos indeterminados traduzem a necessidade de diferenciar situações do mundo real. [...] A lei não dispõe de recursos para diferenciar, em termos precisos e estanques, essa realidade. A providência adequada deverá ser encontrada para cada caso concreto, de acordo com as circunstâncias ou pela imposição de uma presunção absoluta. A ausência de determinação precisa não é um defeito do conceito, mas um atributo destinado a permitir sua aplicação mais adequada caso a caso. A indeterminação dos limites do conceito propicia a aproximação do sistema normativo à riqueza do mundo real. (2014, p. 421).

Desta forma, a lei faz surgir para o administrador, que neste caso é o superior hierárquico, uma margem de liberdade para dizer o que é e o que não é matéria de serviço. Trata-se da discricionariedade, que nada mais é que:

a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal. (BANDEIRA DE MELLO, 2013, p. 436).

O superior, portanto, deverá, com base na conveniência e na oportunidade, analisando o caso concreto e guiado pela razoabilidade, dizer se esta ou aquela atividade diz respeito a matéria de serviço, não havendo necessidade de lei, em sentido estrito, dizer quais são os “assuntos ou matérias de serviço” para os policiais militares, por exemplo.

Acerca disto, nos socorrendo mais uma vez das precisas lições de JUSTEN FILHO, podemos dizer que:

a discricionariedade não é um “defeito” da lei. Não é nem desejável nem possível que as leis contenham todas as soluções a serem adotadas por ocasião de sua aplicação. Isso tornaria a atividade administrativa petrificada, sem possibilidade de adaptação para solucionar os problemas da realidade. A discricionariedade é uma solução normativa para o problema da inadequação do processo legislativo. O legislador não dispõe de condições de prever antecipadamente a solução mais satisfatória para todos os eventos futuros (2014, p. 418).

Equivoca-se, no nosso sentir, portanto, aquele subordinado que diz ser ilegal a ordem de superior sobre matéria de serviço, quando esta não esteja expressamente delimitada em lei ou outro ato normativo, justamente por conta desta necessária discricionariedade, que não se contrapõe ao princípio da legalidade, pelo que

(...) é necessário grifar que a exata compreensão do princípio da legalidade não exclui o exercício de atuação discricionária do administrador, levando-se em consideração a conveniência e a oportunidade do interesse público, o juízo de valor da autoridade e a sua liberdade. Por ser materialmente impossível a previsão de todos os casos, além do caráter de generalidade e de abstração próprios da lei, subsistirão inúmeras situações em que a Administração terá de se valer da discricionariedade para efetivamente atender à finalidade legal e, como consequência, cumprir o princípio da legalidade. (MARINELA, 2015, p. 68).

Considerando que se trata de matéria que diz respeito à discricionariedade do superior, não seria possível ao subordinado avaliar a regularidade da ordem quanto a este aspecto, senão quando determine a prática de ato alheio completamente ao serviço policial militar, como nos casos em que o superior manda que o subordinado vá até uma instituição financeira pagar contas particulares, busque e leve seus filhos à escola, faça mudança de móveis particulares em sua residência e outras que, visivelmente têm natureza particular.

Se a discricionariedade diz respeito ao juízo de conveniência e oportunidade afeto ao superior e se aquele que recebe a ordem “[...] não tem o direito, como subordinado, de discutir a oportunidade e conveniência de uma ordem” (BITENCOURT, 2008, p. 364), resulta, mesmo, que deve cumpri-la de imediato, manifestando, assim, a sua disciplina.

O STF, na análise do HC 101.564/MG, julgado em 30.11.10, em que foi relator o Ministro Gilmar Mendes, teve a oportunidade de discutir a questão. Naquele caso, o paciente alegava manifesta ilegalidade da ordem que o mandara exercer a atividade de guarda em presídio, porque considerava que esta atividade não dizia respeito a matéria de serviço. Sustentou o relator que não haveria como “delimitar, de forma peremptória, o que seria, dentro da organização militar, ordem legal, ilegal ou manifestamente ilegal, uma vez que não há rol taxativo a determinar as diversas atividades inerentes à função policial militar”.

O juízo feito pelo eminente magistrado para concluir pela regularidade da ordem considerou, sobretudo, a sua razoabilidade, ante as condições lamentáveis e notórias do sistema carcerário no país.

Aos militares são atribuídas incontáveis tarefas a depender do local em que está lotado, das circunstâncias de momento e mesmo de suas condições pessoais. Assim não é possível dizer que determinada atividade é própria do militar e outra não porque, dependendo do caso concreto, este deverá desempenhá-la. Imaginemos que há uma greve dos metroviários e que esta greve não tenha prazo para acabar, ocasionando um colapso no transporte público na cidade de São Paulo. Por esta razão, o Governador do Estado determina que militares habilitados para tanto passem a conduzir os trens do metrô. Naturalmente a atividade não é atinente ao policial militar, mas nesta hipótese, especificamente, passará a ser.

O mesmo raciocínio é válido naquelas Unidades em que se encerra o contrato com empresa terceirizada prestadora de serviços de limpeza. Na ausência de funcionário civil para cuidar da higiene das instalações, o Comandante da Unidade deverá determinar que um policial militar subordinado seu o faça, afinal não é possível trabalhar nas instalações em meio à sujeira.

Vê-se, pois, que nem sempre a ordem que diz respeito a matéria de serviço irá tratar de assunto de natureza essencialmente militar mas também de outros que, “[...]embora sem essa característica, são indispensáveis ao funcionamento da instituição militar, como o preparo de refeições, limpeza das dependências [...]”.(LOBÃO, 1999, p. 190).

Em arremate a esta exposição sobre a elementar “assunto ou matéria de serviço” anotamos o entendimento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo segundo o qual pratica o crime de recusa de obediência, o militar que se nega a cumprir ordem de seu superior para fechar estande de tiro após instrução[2]; da mesma forma configura-se o crime com relação ao militar que se negou a auxiliar na limpeza do quartel, retirando galhos cortados de uma árvore no fundo da Companhia[3] e, bem assim, conforme apontado em decisão, em sede de representação para perda de graduação, incorre no crime o militar que se recusa a receber escudo de acrílico para usar em ação de reintegração de posse[4].

Em nenhum destes casos, há qualquer norma administrativa ou lei em sentido estrito dizendo que as atividades são incumbência do policial militar e o seu atendimento decorre de um dever de obediência genérico, fundado na subordinação hierárquica.

A ordem do superior pode dizer respeito, ainda, a dever imposto em lei, regulamento ou instrução. Sobre estas ordens não resta muito questionamento. Aqui, enquadram-se as ordens cujo ato determinado encontra-se descrito explicitamente na lei, no regulamento ou na instrução.

Tomemos como exemplo, o dever explicitado no artigo 13, § 2º, da Lei 8.429, de 02 de junho de 1.992, que trata da Improbidade Administrativa, e manda que o agente público entregue a declaração de bens e valores que compõem o seu patrimônio quando da posse em cargo público e determina que esta declaração seja anualmente atualizada.

Em decorrência deste dispositivo, anualmente a Administração Militar manda que seus servidores apresentem as respectivas declarações. O dever decorre de lei: pratica o crime de recusa de obediência, na modalidade de recusar a obedecer ordem sobre dever imposto em lei, o subordinado que tendo recebido ordem de direta de seu superior para que entregue a atualização anual de seus bens, nega seu atendimento.

O questionamento que surge quanto a essa modalidade de ordem diz respeito à extensão dos conceitos de “regulamento” e “instrução”, visto que há uma dissonância na doutrina.

ROSSETO, considerando que seriam regulamentos apenas aqueles editados pelo chefe do poder executivo, através de decretos, assevera que “os regulamentos militares baixados pelos comandantes, que visam disciplinar determinado assunto ou serviço, não são decretos regulamentares ou regulamentos no sentido do injusto penal militar definido na 2ª parte do art. 163”. Em seguida, ao cuidar do termo “instrução”, aponta a existência de duas acepções sendo a mais abrangente aquela que compreende no

[...] vernáculo instrução, as notas de instrução, notas de serviço, manuais, que, se não cumpridos, caracterizam ocrime militarr da 2ª parte do art.1633. A segunda linha visa o sentido técnico da expressão, como ato normativo do Executivo, de atribuição de Ministro de Estado, cujo fim é a execução das leis, decretos e regulamentos. (2015, p. 525-526).

Assim, para o ilustre juiz de direito da Justiça Militar do Estado de São Paulo, o conceito de regulamento deve ser estreitado, enquanto que o de instrução é dúbio. Por sua vez, NEVES e STREIFINGER (2013, p. 816) entendem que tanto a lei, o regulamento ou a instrução devem ser tomados de forma ampla, reunindo em si desde as leis em sentido estrito até os atos normativos próprios do executivo.

Parece-nos que este entendimento encontra-se mais adequado ao desejo do legislador ao instituir o código castrense, posto que visava obrigar o militar ao atendimento de todas as ordens, qualquer que fosse o seu supedâneo. Esta é a essência da disciplina.

A adoção de uma ou de outra corrente, a nosso ver, contudo, não acarreta maiores prejuízos à disciplina, porque, como dito, as ordens dos superiores são de duas espécies: aquelas que dizem respeito a matéria ou assunto de serviço e aquelas que dizem respeito a dever imposto em lei, regulamento ou instrução.

Se adotarmos a visão segundo a qual os regulamentos militares não são essencialmente regulamentos, uma ordem que tenha fundamento em uma regra constante de regulamento militar será tida como relativa a matéria de serviço e o seu descumprimento, também neste contexto, resultará na prática do crime.

Por isso que temos defendido em diversas oportunidades que a questão tem relevância acadêmica e doutrinária, mais que operacional e prática.

c) A forma da qual se reveste a ordem do superior:

Sobre a forma, como requisito do ato administrativo, podemos asseverar que vigora uma formalidade mitigada, ou seja, havendo forma prescrita em lei ou outro ato normativo, ela deve ser seguida; no silêncio da lei, qualquer forma útil à finalidade do ato será válida. Mesmo nos casos de desatendimento da forma, existe a possibilidade de convalidação dos atos, se atingiram a finalidade pública.

Por isso que a ordem pode ter a forma escrita ou não, merecendo atendimento também a ordem transmitida verbalmente. Mais que isso, podemos afirmar que nas atividades cotidianas de caserna, a maioria das ordens se dará por via verbal, num primeiro momento porque são de relativa simplicidade e fácil entendimento e num segundo momento porque não seria exigível que em situações de gravidade em que se necessita resolver problemas com compressão de tempo, que o superior parasse e redigisse uma ordem por escrito.

É certo que a ordem verbal gera para o subordinado uma maior insegurança quanto ao seu cumprimento, sobretudo se aparentar contrariedade à lei ou a regulamento. Até por isso, no Decreto nº 4.346, de 26 de agosto de 2002, que instituiu o Regulamento Disciplinar do Exército (R-4), há disposição no sentido de que o subordinado pode pedir confirmação da ordem por escrito quando houver contrariedade a regulamento (artigo 9º) sendo certo, todavia, que, mesmo nestes casos, o superior não está obrigado a reduzir a ordem por escrito.

Advirta-se, contudo, que ausente disposição semelhante no Código Penal Militar ou em regulamentos próprios das polícias militares, entendemos que não há que se invocar o fato de ser a ordem verbal como razão para não cumpri-la.

Contudo, até por uma questão de lealdade, cabe ao subordinado que recebe a ordem e entende que seu cumprimento pode acarretar danos a si ou a terceiros, deliberar a forma de cumprimento com o seu superior, expondo esta nuance que eventualmente não tenha sido considerada. Mantendo, o superior, a ordem dada, não há como o subordinado se recursar a cumpri-la de forma lícita. Deve cumprir a ordem, responsabilizando-se o superior pelos resultados dela decorrentes.

Ainda quanto à forma da ordem, é certo que ela pode também ser dada por interposta pessoa, isto é, o superior manda que outro militar retransmita uma certa ordem a terceiro militar. Este deverá toma-la como originária do superior e não do mensageiro, sendo

(...) III – Inadimissível a alegação de que a emissão da ordem indireta desconfigura o tipo penal do art.1633 doCPMM. A ordem do superior hierárquico pode ser emitida de forma verbal ou escrita; pessoal e direta, entre o superior e o inferior; indireta, transmitida por terceiro ao inferior; e, ainda, geral, dirigida a vários militares. Importa que a ordem tenha relação com assunto ou matéria de serviço. (apelação nº 25-33.2014.7.03.0103 – RS, Relator Ministro Fernando Sérgio Galvão, J. 29.09.15).

d) As razões que ensejam a edição da ordem

O motivo, como requisito da ordem, revela as razões de fato e de direito que ensejaram a expedição daquele mando. O motivo que enseja a ordem deve sempre ser idôneo, verdadeiro. Isto significa que o móvel da ordem deve ser aferível, até para permitir a análise posterior de sua conveniência e oportunidade e, eventualmente, o seu controle.

Entendemos aplicável neste caso, a Teoria dos Motivos Determinantes, segundo a qual a validade do ato administrativo está vinculada à existência do motivo que o determinou.

Acerca desta teoria, ensina DI PIETRO que “(...) ainda relacionada com o motivo, há a teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade”. (1994, p. 175).

Nem sempre o superior terá a oportunidade de motivar a emissão de uma ordem, principalmente aquelas verbais que são próprias do cotidiano dos quartéis, contudo, como ato administrativo, as razões de fato e de direito que a ensejaram devem ser passíveis de controle, seja interno ou externo. O descompasso entre os motivos invocados e a realidade pode apontar a ocorrência de vício, seja pelo desvio de finalidade, seja pelo abuso de poder.

A Teoria dos Motivos Determinantes ganha relevância neste momento de análise da ordem porque:

segundo essa teoria, os motivos apresentados pelo agente como justificativas do ato associam-se à validade do ato e vinculam o próprio agente. Isso significa, na prática, que a inexistência dos fatos, o enquadramento errado dos fatos aos preceitos legais, a inexistência da hipótese legal embasadora, por exemplo, afetam a validade do ato, ainda que não haja obrigatoriedade de motivar. (MEDAUAR, 2005, 159).

Defendemos, anteriormente, que é plenamente possível, em situação de necessidade, que o Comandante destaque um policial de seu efetivo para fazer a limpeza das instalações do quartel, contudo se para tanto alegou que não havia empresa contratada para o serviço, e posteriormente se constata que havia, a ordem deixa de ser regular porque o motivo que a anima é inexistente.

Naturalmente isto não significa que o militar estará isento de cumprir a ordem. Deverá antes cumpri-la, posto que não determina a prática de ato manifestamente criminoso, todavia poderá representar seu superior posteriormente, visando a análise quanto à responsabilidade pela ordem irregular, injusta ou ilegal, nos termos do artigo 30 do RDPM (para a Polícia Militar do Estado de São Paulo) sobretudo se houver indicativos de desvio de finalidade na expedição da ordem, como nos casos de assédio moral, de vingança ou de perseguição.

e) O objeto final da ordem:

Finalmente, diga-se que o objeto da ordem deve ser possível materialmente e juridicamente.

Se o militar recebe ordem para reparar o motor de uma viatura em quatro horas, havendo a necessidade de retífica completa das peças, não é possível que ao final do prazo, sem que o conserto se efetive, o superior queira prendê-lo em flagrante pela recusa porque não seria fisicamente possível cumprir a ordem dada.

O aspecto mais relevante quanto ao objeto da ordem é a sua possibilidade jurídica, a sua licitude. Neste ponto que trabalhamos com a questão da legalidade estrita da ordem.

A ordem deve determinar a prática de ato lícito ou a abstenção lícita de um ato. O ato lícito é aquele que está em consonância com o ordenamento jurídico da nação. Defendemos que esta análise deve ser feita considerando todo o arcabouço normativo e não apenas um juízo de formal adequação dos termos da ordem com os termos de dada lei especificamente.

É cediço que muitas vezes a conduta humana contraria a lei, formalmente, e ainda assim não é considerada ilícita, porque abrigada em uma excludente, como ocorre no direito penal comum (artigo 23 do CP), no direito penal militar (artigo 42 CPM) e no direito civil (artigo 188 CC/02).

Assim, não se duvide que há

ordens que, em primeira análise, possuem um conteúdo ilegal com arrimo em uma comparação formal à lei, contudo, por haver respaldo na necessidade de cumprimento do dever, essa ilegalidade deve ser compreendida como mera irregularidade, assumida a responsabilidade daquele que emitiu a ordem. Trata se, portanto, de uma ilegalidade suprida pela necessidade imposta pelo desempenho da missão constitucional da instituição militar, que a revestirá do caráter de irregular, e não de ilegal. Assim, diante de uma ordem que contrarie a lei de trânsito, mas cujo cumprimento seja necessário para que a instituição militar atinja seu escopo (...) não há falar em ordem ilegal, mas sim em ordem eivada de irregularidade, suprida pela necessidade casuística, devendo, portanto, ser cumprida sob pena de a conduta do militar que se recusar a tanto ser subsumida no tipo penal de recusa de obediência (NEVES e STREIFINGER, 2013, p. 815).

A responsabilidade do subordinado que descumpre a ordem, nestes casos, deflui do fato de que está fora do âmbito de atribuição do subordinado aferir a ilegalidade da ordem dada pelo superior, se ela não é manifesta.

Não é manifesta a ilegalidade se, diante da ordem, o subordinado precisa fazer longa perquirição sobre os seus contornos, sobre as consequências de seu atendimento, sobre seu ajuste ou não ao bloco de legalidade e assim por diante.

É este o espírito expressado pela Lei 4.717, de 29 de junho de 1.965, ao regular a ação popular, que em seu artigo 2º, parágrafo único, letra c, dizendo dos casos em que os atos administrativos seriam considerados nulos, dispôs que “a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo”.

A Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1.999, que trata do Processo Administrativo em âmbito federal, acompanha o mesmo entendimento, expressando em seu artigo que a legalidade é a “atuação segundo a lei e o Direito”.

Pelo exposto, resta a conclusão de que a legalidade do ato deve ser aferida segundo o chamado bloco de legalidade. Assim é o raciocínio que faz MAZZA em sua obra e, tratando dos mesmo dispositivos acima citados, afirma que

a redação do dispositivo permite contemplar o que a doutrina estrangeira tem chamado de princípio da juridicidade, isto é, a obrigação de os agentes públicos respeitarem a lei e outros instrumentos normativos existentes na ordem jurídica. A juridicidade é uma ampliação do conteúdo tradicional da legalidade. Além de cumprir leis ordinárias e leis complementares (lei em sentido estrito), a Administração está obrigada a respeitar o denominado bloco de legalidade. Significa dizer que as regras vinculantes da atividade administrativa emanam de outros veículos normativos, a saber: a) Constituição Federal, incluindo emendas constitucionais; b) Constituições Estaduais e Leis Orgânicas; c) medidas provisórias; d) tratados e convenções internacionais; e) costumes; f) atos administrativos normativos, como decretos e regimentos internos; g) decretos legislativos e resoluções (art. 59 da CF); h) princípios gerais de direito. (2016, p. 100).

Se de um lado é certo que a Administração não pode criar obrigações ao particular através de atos administrativos normativos, ficando adstrita aos termos da lei, de outro é verdade que esta mesma Administração deve atuar nos estritos limites constitucionais, das leis e de seus regulamentos internos.

De modo geral a doutrina, ao tratar do tema, anota que o princípio da legalidade em âmbito administrativo impõe ao administrador o dever de agir apenas quando autorizado por lei.

Celso Antônio Bandeira de Mellojá anotava que “ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize”. (MELLO, 2013, p. 108).

Neste sentido, em âmbito militar, o subordinado, como agente da Administração, está obrigado a cumprir todas as ordens que tenham sustentação no arcabouço de normas legais e regulamentares.

Ocorre que nem sempre é simples dizer se uma ordem determina ou não a prática de ato legal. Algumas ordens são claramente legais, outras são manifestamente ilegais e algumas aparentam ser legais, mas não o são.

e. 1. Ordens legais:

Quanto àquelas ordens que são claramente legais, aquelas que parecem e são legais, não resta dúvida que deve o subordinado atendê-las.

e. 2. Ordens manifestamente ilegais:

As ordens manifestamente ilegais são aquelas ordens cuja ilegalidade salta aos olhos logo no primeiro contato com ela. Possuem uma ilegalidade visível, clara, patente. No que diz respeito aos militares, entendemos que são as ordens que determinam a prática de ato manifestamente criminoso.

Essa conclusão decorre da análise da excludente de culpabilidade da obediência hierárquica que possui tratamento diferenciado no Código Penal comum com relação ao Código Penal Militar.

Enquanto o Código Penal comum aponta que o subordinado não será punido se o fato é cometido em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal (artigo 22 CP), o Código Penal Militar anota que também será punível o inferior, se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso (artigo 38 do CPM).

A redação é diferenciada e não é por acaso. O tratamento foi assim estabelecido porque para o militar o cumprimento das ordens representa a própria essência do dever, pelo que apenas há a excludente quando o superior manda que o subordinado pratique um crime.

Imaginemos um exemplo: em uma ação de desinterdição de via, estando um pelotão de controle de tumulto em linha formando uma barreira, o comandante emite uma ordem no sentido de que ninguém passe por aquele ponto. Uma mulher com uma criança no colo caminha na direção do pelotão e diz que vai passar. O comandante manda, então, que o atirador do pelotão faça um disparo com a espingarda calibre 12, municiada com elastômero, no rosto daquela mulher. É certo que a ordem é manifestamente ilegal porque determina a prática de ato criminoso sem qualquer causa de justificação.

As ordens manifestamente ilegais, frisamos, aquelas que determinam a prática de atos criminosos, não devem ser cumpridas. Nestes casos a responsabilidade por eventual ato ilícito (seja penal, civil ou administrativo) caberá àquele que edita a ordem e também àquele que a cumpre, conforme bem aponta o artigo 38, § 2º, do CPM.

Neste mesmo sentido é a conclusão a que chegou ROMEIRO:

Demais, o CPM é bem mais restrito que o CP comum quanto a possibilidade de descumprimento de ordens em matéria de serviço pelo subordinado, por interesse, como é óbvio, da disciplina militar. Só quando a ordem em matéria de serviço tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso deve ser descumprida, enquanto no CP comum, para tanto, basta que a ordem seja manifestamente ilegal, expressão bem mais ampla que a só abrangente de ato manifestamente criminoso (1994, p. 127).

Advirta-se que, em alguns casos, a ordem do superior sobre matéria de serviço e visando fim de interesse público, poderá contrariar regulamento e, ainda assim, não determinar a prática de ato manifestamente criminoso. Nestes casos, a ordem merecerá acatamento, não podendo o subordinado alegar contrariedade ao regulamento para deixar de cumpri-la.

Assim decidiu o Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo:

(...) importante enfatizar que a utilização de “modus operandi” diverso do contido no manual nem sempre configura a prática de ato ilegal, bem porque, por mais completo e detalhado que seja um manual editado com o objetivo de estabelecer determinados procedimentos, ele não tem o condão de prever todas as mais diversas situações passíveis de ocorrer na prática.

(...)

Como bem enfatizou o Ministério Público no seu recurso, citando diversos julgados a respeito do tema:

A JURISPRUDÊNCIA ENTENDE QUE O CRIME DE RECUSA DE OBEDIÊNCIA SOMENTE É AFASTADO QUANDO A ORDEM É MANIFESTAMENTE ILEGAL – A ORDEM MERAMENTE IRREGULAR, INCONVENIENTE, OU MESMO INOPORTUNA, NÃO AFASTA O DELITO.

Em uma Instituição organizada com base na hierarquia e na disciplina, conforme preceito constitucional, não se mostra possível aceitar tal tipo de comportamento por parte de um de seus integrantes, cuja conduta não procurou atingir apenas seu superior hierárquico, mas sim a autoridade e a disciplina militar.

Se o subordinado passar doravante a tomar para si o direito de interpretar a correção ou não da ordem, não manifestamente ilegal, transmitida por um superior hierárquico, avaliando a seu critério se ela deve ou não ser cumprida, a hierarquia e a disciplina, bases de uma Instituição militar, estarão gravemente atingidas”. (TJMSP - Apelação Criminal nº 0005109-37.2013.9.26.0040, J. 04.02.15, Relator Juiz Fernando Pereira).

Havendo necessidade de emprego de uma viatura para policiamento, por exemplo, uma Base Comunitária Móvel, e não tendo militar habilitado pela Instituição para conduzi-la, poderá o superior lançar mão de qualquer militar habilitado pelo órgão nacional de trânsito. Em que pese haver desatendimento à norma administrativa que manda que todo motorista de viatura seja habilitado pelo órgão interno de transportes, é certo que o interesse público deve se sobrepor em casos de necessidade. Não poderia o subordinado escusar-se de cumprir a ordem porque não há determinação de prática de ato manifestamente criminoso.

e. 3. Ordens aparentemente legais:

Há ordens, porém, que aparentam ser legais porque são emitidas por sujeito competente, buscam o atendimento do interesse público e guardam pertinência com o serviço militar. Estão revestidas de forma exigida e possuem motivo apto, idôneo. O seu objeto, no entanto, é ilegal e esta ilegalidade está além da percepção do subordinado que a recebe, seja porque não detém o conhecimento necessário para aferi-la, seja porque, como dissemos acima, não é uma ilegalidade manifesta e, portanto, não pode ser analisada pelo subordinado.

Acerca destes casos, o Código Penal Militar prevê, em seu artigo 38, que “não é culpado quem comete o crime: (...) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços”. Também é do texto do mesmo artigo 38, em seu § 1º, que vem a disposição segundo a qual, nestas hipóteses “responde pelo crime o autor (...) da ordem”.

Neste sentido o Superior Tribunal Militar considerou que:

1. Comete o crime de falsidade ideológica (art. 312 do CPM) o superior hierárquico que determina ao subordinado que confeccione nova escala de ronda, inserindo declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com a finalidade de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

2. O reconhecimento da excludente de culpabilidade de obediência hierárquica deve ser utilizado para absolver o subordinado correu quando a ordem superior não é manifestamente ilegal. (Apelação Criminal nº 30-18.2010.7.02.0202/SP, rel. Ministro Arthur Vidigal de Oliveira, j. 07.03.13).

No caso concreto, visando evitar sua responsabilização por fato havido durante o seu serviço como Oficial de Dia, Oficial do Exército mandou que o Sargento da Guarda refizesse um relatório de ronda elaborado por outro sargento, constando informação diversa daquela que constava originalmente, acerca de novidade constatada em um dos postos de serviço. O tribunal entendeu que se o superior não disse por qual razão queria que o texto do relatório fosse alterado, não cabia ao subordinado negar-se a alterá-lo ou mesmo questionar as razões da ordem, porque esta não determinava a prática de ato manifestamente criminoso, mas apenas uma alteração de texto em relatório de serviço, sendo ordem de aparente legalidade.

Perceba que há, nestes casos, um misto de coação (pelo fato do subordinado dever obediência ao seu superior) e erro (pelo fato de ser induzido à prática do crime pelo superior).

Em síntese, a obediência hierárquica constrói-se como um caso específico de erro, no qual incorre o subordinado que atua equivocadamente pela aparência de legitimidade da ordem. Note que a dirimente em estudo nada mais é do que um misto de coação, geradapela ordem de um superior, com o erro do subordinado, iludido pela aparência do mandamento. (CUNHA, 2015, p. 293)

O texto do dispositivo anota que a obediência hierárquica afasta a culpabilidade do subordinado, porque dele não se esperava conduta diversa.

4. Conclusão

Ante o exposto, percebe-se que o tema apresenta inumeráveis oportunidades de análise. É certo que a finalidade do presente texto e a limitação de suas linhas não nos permite aprofundar o estudo de alguns aspectos que mereceriam detida investigação, como o caso da competência do superior para a edição da ordem em situações que não possui domínio de técnica necessária; como no caso da Teoria dos Motivos Determinantes da edição da ordem, que poderia ser melhor aproveitada; como algumas nuances da ilegalidade em sentido amplo que poderiam ser melhor exploradas e assim por diante.

Contudo, considerando que a intenção é fomentar o debate, entendemos que o objetivo foi atingido.

Verificamos que o crime de recusa de obediência se dá quando o militar, subordinado hierárquico ou funcional, recusa-se a acatar uma ordem de superior competente, relativa a assunto ou matéria de serviço ou ainda relativa a dever imposto em lei regulamento ou instrução. Anotamos que a aferição quanto a este aspecto da ordem (se diz ou não respeito a matéria de serviço) é atribuição discricionária do superior e, como tal, foge ao controle do subordinado.

Sobre a forma da ordem dissemos que pode se dar verbalmente ou por interposta pessoa, sem que isso afete sua regularidade. Apontamos, todavia, que os motivos alegados pelo superior vinculam a validade do ato administrativo, nos termos da Teoria dos Motivos Determinantes, pelo que devem ser verdadeiros e idôneos.

Consignamos que o subordinado deve obedecer à ordem de superior e que este dever é decorrente da hierarquia militar, podendo escusar-se apenas quando a ordem determinar a prática de ato manifestamente criminoso.

Assim, diante do recebimento de uma ordem, cabe ao subordinado certificar-se daquilo que ela determina. Na dúvida, o superior deverá ser consultado. Ciente da ordem e de seu conteúdo, cabe ao subordinado arguir se a pessoa que lhe ordena tem competência para tal, ou seja, se é seu superior hierárquico ou funcional. Independente da forma ou do motivo que animou a edição da ordem, o subordinado deverá cumpri-la, exceto se, em análise prefacial, constatar que esta determina a prática de crime, quando então poderá se recusar a atendê-la.

Evidentemente, em qualquer hipótese, o subordinado que cumpre a ordem e entende que esta é irregular, injusta ou ilegal, poderá representar seu superior, nos termos do artigo 30 do RDPM, buscando com isso a sua responsabilização.

5. Referências bibliográficas

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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 30. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

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MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Admistrativo. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 9. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

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ROMEIRO, Jorge Alberto, Curso de Direito Penal Militar – Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1994.

ROSSETO, Ênio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.


[1]Capitão da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Bacharel em Direito Pela Universidade Cruzeiro do Sul. Especialista em Polícia Judiciária pela Corregedoria da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Professor de Direito Penal Militar na Academia de Polícia Militar do Barro Branco.

[2]Apelação nº 6.774/13, j. 10.07.14, rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior.

[3]Apelação nº 6.544/12, j. 18.03.2013, Rel. Juiz Fernando Pereira.

[4]Representação para Perda de Graduação nº 1.492/15, j. 27.10.15, Rel. Juiz Clóvis Santinon.

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